Por: Gerardo Augusto Hernández Medina, artículo completo disponible como descarga al final de la página

El consentimiento informado en psicología en Colombia tiene sus orígenes en la Ley 1090 de 2006. Sin embargo, la génesis de este proceso dialógico entre psicólogo y usuario se encuentra en la Constitución de 1991 la cual recoge la doctrina del Estado Social del Derecho según el cual, la persona humana ha de ser asumida con la dignidad que le es inherente. El artículo 1º de la Constitución Nacional así lo establece al señalar en su parte pertinente que Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana. Bajo esta premisa, a la persona humana no se le puede asumir como una cosa objeto de intervención por parte de ninguna otra persona, incluso si está de por medio su propia salud.

Con la promulgación de la constitución de 1991, el país entró en una era de constitucionalismo sociológico donde las realidades sociales priman sobre las normas pétreas, pasando de un Estado de Derecho a un Estado Social de Derecho. Esta nueva denominación no es una simple retórica literaria, sino que implica una concepción distinta en las relaciones entre el Estado y la sociedad, donde las normas dan paso a la realidad social, sin desconocer los postulados constitucionales que son los que le dan al ciudadano la seguridad jurídica necesaria para una vida en paz y en armonía con el postulado máximo de las sociedades enmarcadas dentro de las concepciones sociales de derecho: la dignidad humana.

La concepción clásica del Estado de Derecho no desaparece sino que viene a armonizarse con la condición social del mismo, al encontrar en la dignidad de la persona el punto de fusión. Así, a la seguridad jurídica que proporciona la legalidad se le aúna la efectividad de los derechos humanos que se desprende del concepto de lo social. El respeto por los derechos humanos, de un lado, y el acatamiento de unos principios rectores de la actuación estatal, por otro lado, constituyen las consecuencias prácticas de la filosofía del Estado social de derecho (sic). [1]

Así las cosas, el nuevo Estado Social de Derecho se fundamenta en el reconocimiento a la dignidad humana y en el respeto a los derechos humanos. En el nuevo Estado colombiano, se concibe al ser humano como único e irrepetible.

Desde la perspectiva de derechos y respeto por la dignidad humana, las condiciones sociopolíticas y sanitarias que dieron origen al consentimiento informado, como entidad jurídica, se vislumbran desde la época del iluminismo francés y las revoluciones sociales europeas que dieron como resultado una perspectiva de lo humano acorde con la concepción de la igualdad, la fraternidad y libertad, que hoy ha derivado en la autonomía.

Asumir que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, dotados de razón y conciencia, supone el reconocimiento de una serie de derechos que le son inherentes, que los hacen dignos, incluso desde antes de su nacimiento, y que tendrán que ser respetados por todos sin distingo de su condición de género, raza, etnia, credo religioso o político, condición social, pensamiento, cultura o cualquier otra condición. Esta condición de lo humano acaba con la idea de la sumisión, con la dicotomía entre el poderoso señor y el débil lacayo. Desde la perspectiva de los derechos, las personas humanas son iguales, sólo las diferencia la actividad a la que se dedican: las relaciones sociales de producción. Por ello, el paciente y el tratante se encuentran en condición de igualdad y de esta manera ninguno puede imponer su voluntad sobre el otro, lo que conlleva a que el paciente deba acceder a las condiciones de su intervención siendo tan consciente como pueda serlo de aquello que se encuentra en juego.

La doctrina del CI en la práctica médica, y en general en todos los servicios sanitarios, se ha convertido en un derecho de los usuarios en todo el mundo y en un deber de los profesionales de la salud. Esta doctrina, se basa en la libertad, autonomía y en la dignidad humana.

La dignidad del ser humano implica otra serie de consideraciones, algunas de las cuales son elevadas al rango de derechos fundamentales, tales como la intimidad, el buen nombre, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho de petición de información, entre otras, todas ellas en relación directa con el Consentimiento Informado. Cuando en la práctica profesional no se tiene en cuenta la opinión de las personas, sino que a esta se le instrumentaliza, se está atentando en contra de su dignidad, y, por ende, en contra de lo postulado en el Estado Social de Derecho.

Por otro lado, el principio de la autonomía está estrechamente ligado con el de la dignidad humana, pilar fundamental del ejercicio ético en cualquier actividad, incluyendo la psicología. Así se reafirma la necesidad de utilizar todos los mecanismos éticos y legales en la actividad del psicólogo, que posibiliten el ejercicio de los derechos y deberes de sus usuarios.

Desde esta perspectiva, el profesional sanitario no puede asumir a su “paciente” como un ser inferior con el que puede llevar a cabo procedimientos médicos, incluso con el prurito de que es por su bienestar. Sin embargo, no fue sino hasta principios de la segunda década del siglo XX, cuando en un transcendental fallo de la Corte de Apelaciones de la ciudad New York, mediante ponencia del juez Benjamín Cardozo, se le reconocieron los derechos a una mujer que había sido intervenida quirúrgicamente sin su consentimiento bajo la excusa de salvarle la vida. En efecto, en la sentencia del 14 de abril de 1914 en el caso Schloendorff vs. Society of New York Hospital de la Corte de Apelaciones de la ciudad New York, se determinó que todo ser humano adulto y de sano juicio tiene el derecho a determinar lo que se puede o no hacer con su cuerpo. Así mismo, se sentenció que todo médico que realiza una intervención sin el consentimiento de su paciente podría estar in curso en un delito de agresión personal y podría ser declarado responsable por los daños causados. En este fallo se hizo la salvedad de que en aquellos casos en que el paciente está inconsciente y es necesaria la intervención quirúrgica, se puede actuar sin su consentimiento.

El fallo del caso Schloendorff vs. Society of New York Hospital sentó las bases para el planteamiento doctrinario y el desarrollo de un cuerpo jurisprudencial en los Estados Unidos de América en relación al CI. En el año de 1957 la doctrina y el desarrollo jurisprudencial del CI avanzó al señalar la obligación que tiene el médico de dar toda la información adecuada, clara y precisa a su paciente, lo que se constituye en un verdadero deber jurídico para el médico. Sin embargo, fue en el fallo Nancy Cruzan que la Suprema Corte de los Estados Unidos reconoció el derecho de los pacientes a decidir sobre si aceptan o no un tratamiento médico, incluso si está en peligro su vida. [2]

El caso se refiere a una mujer, que luego de un accidente de tránsito, duró en estado vegetativo por espacio de casi 10 años. Sus padres acudieron a los estrados judiciales para que los médicos la desconectaran de los tubos que la mantenían en vida artificial, pero sin posibilidades de recuperación debido al daño irreversible de su cerebro.

Con este fallo, la doctrina sobre consentimiento informado en los Estados Unidos reconoce tres elementos fundamentales: 1. el derecho a la autonomía y dignidad de los pacientes, 2. el derecho a recibir toda la información de manera clara y precisa sobre el procedimiento médico, los resultados esperados, los efectos colaterales y los procedimientos alternativos, si los hubiere, y 3. el derecho fundamental del paciente a decidir si acepta o no el procedimiento médico. Por efectos de la ficción jurídica de la interpretación sistemática y extensiva de la jurisprudencia, estos tres elementos fundamentales se aplican a todas las áreas profesionales que tienen que ver con los servicios sanitarios y de salud, entre ellos a la psicología, fisioterapia, fonoaudiología, bacteriología, etc.

En épocas pretéritas, tanto en el tratamiento como en la investigación en salud y del comportamiento, el ser humano fue considerado como un objeto susceptible de manipulación con fines experimentales, desconociéndole sus posibilidades como ser humano. Esta condición llegó a uno de sus puntos más altos en la primera mitad del siglo XX en el marco del gobierno nazi en Alemania. Terminada la Segunda Guerra Mundial, el mundo presenció, cómo bajo el régimen nazi, y en nombre de la ciencia, muchos seres humanos habían sido sometidos a procedimientos de extremo dolor y degradación en sofisticados diseños experimentales.

La degradación a la que ha sido sometido el ser humano por parte de quienes ostentan intereses económicos y políticos en nombre de diversos objetivos, obligó al reconocimiento del ser humano como persona digna y susceptible de derechos por el solo hecho de existir. Su mera existencia, independientemente de sus características étnicas, sociales, económicas, sexuales, etc., le da la condición de Ser Humano. La mayoría de las naciones del mundo se obligaron a respetar esta condición bajo el concepto de “Derechos Humanos”, en cuya base se encuentra el respeto por la dignidad humana.

Para evitar que se repitieran las justificaciones de la acción a través de la investigación como se dio en la Alemania nazi surgió la doctrina del consentimiento informado para investigación. Esta tuvo sus orígenes y primeras aplicaciones en el año de 1947, con la promulgación del Decálogo de Núremberg. A partir de entonces, el CI se constituyó en un elemento sine qua non en la investigación médico científica con seres humanos. Este decálogo nace como respuesta a lo que los investigadores encontraron en la Alemania Nazi y en los territorios ocupados por los alemanes en relación con experimentos que realizaron médicos nazis con seres humanos, los cuales eran sometidos a procedimientos que carreaban dolor, daños físicos y psicológicos irreversibles y hasta la muerte en muchos casos. Frente a tales atrocidades, las cuales fueron investigadas y juzgadas en la ciudad de Núremberg junto con los crímenes de guerra llevados a cabo por el ejército Alemán durante la Segunda Guerra Mundial, los médicos norteamericanos Leo Alexander y Andrew Comvay Ivy, propusieron un decálogo de normas éticas en la investigación con seres humanos, que luego recibió el nombre de “Código de Núremberg”.

El Decálogo de Núremberg basa sus postulados en el consentimiento informado de las personas. En efecto, el artículo 1º del Decálogo señala que

El consentimiento voluntario del sujeto humano es absolutamente esencial.

Esto quiere decir que la persona afectada deberá tener capacidad legal para consentir; deberá estar en situación tal que pueda ejercer plena libertad de elección, sin impedimento alguno de fuerza, fraude, engaño, intimidación, promesa o cualquier otra forma de coacción o amenaza; y deberá tener información y conocimiento suficientes de los elementos del correspondiente experimento, de modo que pueda entender lo que decide. Este último elemento exige que, antes de aceptar una respuesta afirmativa por parte de un sujeto experimental, el investigador tiene que haberle dado a conocer la naturaleza, duración y propósito del experimento; los métodos y medios conforme a los que se llevará a cabo; los inconvenientes y riesgos que razonablemente pueden esperarse; y los efectos que para su salud o personalidad podrían derivarse de su participación en el experimento. El deber y la responsabilidad de evaluar la calidad del consentimiento corren de la cuenta de todos y cada uno de los individuos que inician o dirigen el experimento o que colaboran en él, es un deber y una responsabilidad personal que no puede ser impunemente delegado en otro.

Y más adelante, concluye, el artículo 9, que la persona participante debe tener la libertad de retirarse si durante el curso del experimento llega a un estado físico o psicológico en el que la continuación del experimento le parezca imposible. En ese sentido, el Decálogo está recomendando que no se puede hacer ningún experimento con participantes humanos si no se cuenta con su consentimiento, manifestación de la voluntad expresada después de que el director del experimento le informe hasta el más mínimo detalle de esta situación. Adicionalmente, el mismo Decálogo recomienda que la libertad del participante no solo llega al punto de su dar su consentimiento, sino, además, que la persona tendrá la libertad de retirarlo, es decir, dejar el experimento sin que ello signifique nada negativo para la persona. Se concluye con ello que ningún experimentador podrá intervenir sin el consentimiento y con la plena certeza de retirarlo cuando le parezca si se ve afectada su integridad física o psicológica.

El Código de Núremberg centra su atención en el concepto de la dignidad humana y en la capacidad y libertad que tiene todo ser humano a decidir si participa o no en un experimento médico, a recibir toda la información necesaria y cualificada para la toma de su decisión de participar y el derecho que tiene a abandonar el experimento cuando lo considere necesario.

Constitucional en Sentencia C – 449 de 1992
Hooft, P. (sf). La democratización y la juridización de la sociedad: la autonomía de la persona y la doctrina del consentimiento informado. http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/byb/article/viewFile/254/159